最全图解 I VIE架构搭建

到底什么是 VIE?

VIE(Variable Interest Entity)结构直译为“可变利益实体”,中文也叫协议控制,是指被投资企业拥有实际或潜在的经济利益,但该企业本身对此经济利益并无完全的控制权,而实际或潜在控制该经济利益的主要受益人(Primary beneficiary)需要将此 VIE 做并表处理。VIE 架构得到了美国 GAPP 的认可,专门为此创设了“VIE 会计准则”。

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议控制模式一般由三部分架构组成,即境外上市主体、境内外资全资子公司(WFOE,Wholly Foreign Owned Enterprise)或境内外资公司(FIE,Foreign InvestedEnterprise)和持牌公司(外资受限业务牌照持有者)。其中,境外上市主体出于税收、注册便利等种种考虑,可能采取开曼公司、香港壳公司等多种甚至并存的多重模式。

为了保证 VIE 的稳定性,境外上市主体和目标公司的股东利益应当高度一致,基本上是同一批中国股东。

协议控制结构中,WFOE 和持牌公司一般通过签订五六个协议来设立其控制与被控制关系,具体协议参照下图所列:

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为什么要搭建 VIE架构?

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海外上市

由于IPO的盈利能力要求和审批制,任何企业在A股上市都需要满足对于净利润的要求,例如最近三年连续盈利、累计净利润规模、以及扣除非经常性损益之后的净利润水平等。即便满足了上述要求,企业还需要经过证监会审批通过之后才能登陆A股。

VIE 架构是对造壳模式最彻底的改进

红筹模式之造壳上市一度是我国企业海外上市的主流模式,但随着 10 号文和《外商投资行业指导目录》的出台而面临障碍。为此,投行做了许多制度上的改进,其中 VIE 架构最为彻底。造壳模式下,上市平台对国内项目公司的控制直接通过股权来实现,而 VIE 架构通过非股权的协议安排实现。

根据“10号文”第11条规定:“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批”;同时“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”

其次,海外上市还需经证监会批准。按照其中第45条的规定,设立特殊目的公司经商务部初审同意后,境内公司凭商务部批复函向证监会报送申请上市的文件。证监会于20个工作日内决定是否核准。

第三,“10号文”规定的程序繁琐,时间限制严格。特殊目的公司的设立经商务部审批后,第一次颁发的批准证书上有商务部加注的“境外特殊目的公司持股,自营业执照颁发之日起1年内有效”字样。据此申请到的营业执照和外汇登记证也是加注“自颁发之日起14个月内有效”字样。同时,第49条规定,“自营业执照颁发之日起1年内,如果境内公司不能取得无加注批准证书,则加注的批准证书自动失效。”也就是说,特殊目的公司必须在一年之内实现境外上市,如果一年之内不能上市,商务部的批准自动失效,境内企业股权结构需要恢复至并购前的状态。

综上所述,“10号文”的严格限制使得在此之前未完成红筹架构搭建的公司海外上市路径基本被封锁,正式出台至今,还没有一家境内企业经商务部批准完成了“10号文”框架下标准的红筹结构搭建。

ICP牌照问题

ICP指的是网络文化经营许可证,这个牌照每个互联网公司都必须有的证件。早期,申领这个牌照的企业必须不得有任何境外资本,后来对于经营类电子商务企业对于境外资本的限制有所放松,最开始允许电商类企业外资占比达到55%,本月19日工信部再度发文宣布外资占比可以达到100%。尽管之前有外资占比可以达到55%的规定,但这一纸命令只来自于工信部,在地方相关监管部门申领ICP牌照的时候,仍然很难获批。

如何搭建VIE 架构?

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第一步:国内个人股东设立 BVI 公司,一般而言,每个股东需要单独设立 BVI 公司(注册简单、高度保密优势);

第二步:以上述 BVI 公司、风投为股东,设立开曼公司,作为上市主体(免税收优势;股份转让低成本优势;可以在香港和许多国家地区申请挂牌上市);

第三步:上市主体设立香港壳公司;(具体业务操作方便;运营有关的税费比较低)

第四步:香港壳公司在境内设立外资全资子公司(WFOE);

第五步:WFOE 与内资公司签订一系列协议,达到利润转移及符合美国 VIE 会计准则的标准。

VIE 架构有哪些风险?

过去十余年间,中国最优秀的互联网公司得以通过协议控制登陆海外资本市场。不过,中国政府自始至终未出台 VIE 架构的具体规则,VIE 模式一直游走在“非法令禁止即合法”法律盲区。

针对这一现象,法律顾问在出具意见书时,往往作如下表述:“协议控制结构安全符合中国法律,但是不能保证中国政府监管机构对此有其他理解,也不能保证未来法律法规变化导致存在法律问题。”然而近年在国家层面出台的针对特殊行业使用 VIE 的两项通知使 VIE 架构的不确定性显著增强。

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政策风险:例如,中国政府官方曾针对特殊的行业使用VIE结构出台过相关的文件。2006年,中华人民共和国信息产业部(MIIT)发表了《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》,指出将会对互联网公司使用VIE结构进行密切审视。行业里把这当作是一个告诫性的信号,但没有禁止,因此尽管对VIE结构的使用得到了缓和,但使用仍然在继续。

外汇管制风险: 2011年5月10日,世纪佳缘就在招股书中披露,其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司(以下简称北京觅缘)未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证,世纪佳缘因此未能完成对北京觅缘的首次出资。根据中国法律,商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效,而北京觅缘的营业执照将被北京当地的工商局吊销,它将不再是一个合法存在的法人实体。

税务风险:新浪就在其年报中披露,上市的壳公司没有任何业务在中国内地,如果非中国运营的境外壳公司需要现金,只能依赖于VIEs向其协议控制方,及境内注册公司的分配的股息。壳公司并不能保证在现有的结构下获得持续的股息分配。

控制风险:2011 年一季度,马云以协议控制不能获取第三方支付牌照及危害国家经济安全为由,在股东反对、董事会未通过的情况下,单方面决定断掉支付宝与阿里巴巴集团之间的协议控制关系,使VIE 架构的合法性及其前景备受业界关注。

“支付宝”事件

随着马云与雅虎、孙正义之间对支付宝协议控制上的矛盾公开化,VIE 架构的合法性及其前景备受业界关注。

支付宝事件颇具戏剧性。

据财新《新世纪》报道,2009 年 7 月 24 日,阿里巴巴董事会授权管理层通过进行股权结构调整来合法获取支付牌照,但授权以协议控制为前提,即调整股权后成立的支付宝内资公司只是持牌公司,与支付宝有关的实际收入、利润、技术和知识产权等,将通过一系列协议安排再转移至阿里巴巴集团。因此,阿里巴巴集团可以合并支付宝的报表,而雅虎可合并阿里巴巴集团的报表。

在协议控制结构下,支付宝从阿里巴巴集团旗下全资子公司 Alipay,转至马云和谢世煌全资拥有的浙江阿里巴巴电子商务有限公司(下称浙江阿里巴巴)。工商资料显示,转让分两次进行,一次在 2009 年 6 月 1 日,另一次发生在 2010 年 8 月 6 日,两次转让的总价约为 3.3 亿元。

矛盾发生在股权转让之后。

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2011 年一季度,马云以协议控制不能获取第三方支付牌照及危害国家经济安全为由,在股东反对、董事会未通过的情况下,单方面决定断掉支付宝与阿里巴巴集团之间的协议控制关系。

支付宝事件致使业界对 VIE 架构前景的忧虑不断增强。不过最终达成了补偿协议,补偿的核心,是支付宝的控股公司——也就是由马云和谢世煌两位自然人以80∶20股比持有的浙江阿里巴巴电子商务有限公司,承诺在支付宝上市时予以阿里巴巴集团一次性的现金回报。回报额为支付宝在上市时总市值的37.5%(以IPO价为准),回报额将不低于20亿美元且不超过60亿美元。

此外,在上市之前,浙江阿里巴巴还承诺通过给阿里巴巴集团支付知识产权和技术转让费,金额为每年利润的49.9%。

该协议明确指出,阿里巴巴集团董事会批准阿里巴巴重组支付宝的股权结构、终止有关控制协议的有关行动,这些行动后,阿里巴巴集团将不再合并支付宝报表。这表明,雅虎和软银已主动放弃对马云单方面取消VIE这一饱受争议的行动进行法律追诉。

至此,在阿里巴巴集团层面,由支付宝股权转移而爆发的较量告一段落。但对VIE的顾虑却无法消除。

中国 TMT 产业的蓬勃发展,与 VIE 架构下融资、上市顺畅密不可分,VIE 架构助力大批创新型企业引入私募股权基金并成功上市,这对于我国 TMT 产业和服务业的发展无疑是巨大的推动,同时对于整个社会鼓励创业和创新也具有巨大的示范效应,可以说,VIE 架构对于我国的产业和技术升级,起到了重要作用。

但是,近两年国内新三板市场的兴起,注册制的预期,使得纳斯达克的中概股公司们都开始踏上拆VIE回国上市之路,却不知拆VIE回国上市之路,如此坎坷!敬请期待下次文章的详述……

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